Patria potestad y custodia: situación de la Justicia ante el estado de alarma

Por Cristina Llop, socia de las áreas Dispute Resolution y Litigation de ECIJA. Experta en familia.

Quizás deberíamos empezar por lo más básico. Diferenciar entre patria potestad y guarda y custodia. ¿Y por qué? Porque a la hora de intentar alcanzar un acuerdo en cuanto a la forma de la segunda, se perciben como equivalentes, como si quien ejerce la guarda fuera el único con el derecho y la obligación de disponer sobre las cuestiones esenciales en la vida del menor. Así, quien la ostenta puede estar tentado de arrogarse el derecho a decidir sobre cualquier cuestión menor o mayor de la vida de sus hijos sin consultar al otro o incluso excluyéndole, y el otro puede temer que se le aparte de las cuestiones esenciales de la de vida los menores, pasando a ser un mero observador. Me equivocaría si dijera que esta no es la primera preocupación que los clientes te trasladan cuando llegan al despacho con la intención de poner fin a su relación.

Por aclarar, la patria potestad es el conjunto de derechos y obligaciones que los padres tienen sobre sus hijos menores no emancipados y que se centran, por resumir, en velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, así como representarlos y administrar sus bienes. Y esa patria potestad, salvo casos excepcionalísimos, corresponde a ambos progenitores.

Así, la patria potestad se adquiere por la mera maternidad/paternidad, por lo que un posterior divorcio o separación -de hecho o de derecho- no afecta a ese derecho/obligación que permanecerá vigente hasta que los menores alcance la mayoría de edad o se emancipen.

De ahí que decisiones, como por ejemplo, el cambio de centro escolar, el sometimiento a un tratamiento médico, un cambio de domicilio, celebración del bautizo o comunión (no en cuanto al festejo sino al acto religioso en sí)… deban ser consensuadas entre los padres y no impuestas por aquel que ostente la guarda y custodia si hablamos de un sistema monoparental o en exclusividad.

“La patria potestad es el conjunto de derechos y obligaciones que los padres tienen sobre sus hijos menores no emancipados y que se centran, por resumir, en velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, así como representarlos y administrar sus bienes”.

¿Y qué pasa cuando no se alcanzan acuerdos? No entremos en pánico. El legislador nos facilita un procedimiento sumario (se tramita con mucha más celeridad que el resto de procedimientos de familia) por el que el Juzgado citará a los padres para una vista tras la que dilucidará la controversia con carácter urgente. Art. 156 CC para los más curiosos.

Por tanto, primera cuestión aclarada. Ambos progenitores seguirán siempre participando y decidiendo sobre las cuestiones esenciales en la vida de sus hijos. Cosa distinta es cómo repartir el tiempo que estarán con uno u otro y qué consecuencias conlleva todo ello.

No voy a descubrirles nada nuevo. En términos generales, podemos optar entre custodia monoparental o en exclusiva para uno de los progenitores, o por una custodia compartida en la que ambos padres se implicarán de igual manera en la crianza de los menores, traduciéndose dicha igualdad en el reparto equilibrado de su tiempo.

Dicho esto, la custodia monoparental conllevará inexorablemente que propongamos un régimen de visitas para que el otro progenitor pueda ver a los niños (los famosos fines de semana alternos y los días intersemanales). Y la compartida, muchas veces, según el periodo de estancia con uno y otro, también puede incluirlo de forma que los pequeños puedan ver puntualmente al progenitor al que no le toca disfrutar de su compañía. Imaginen que se establecen estancias semanales de lunes a lunes con cada progenitor, parece lógico que se fije un día entre semana para que puedan estar con el otro. Por cierto, mejor con pernocta con recogida y entrega en el centro escolar para disminuir los posibles momentos de fricción entre los progenitores.

“La custodia monoparental conllevará inexorablemente que propongamos un régimen de visitas para que el otro progenitor pueda ver a los niños (los famosos fines de semana alternos y los días intersemanales)”.

Aviso a navegantes. El derecho y obligación de visitas del progenitor no custodio es sagrado y quien ostente la guarda y custodia exclusiva no puede disponer de él a su antojo, de la misma manera que el no custodio no puede decidir cuándo le viene bien o no disfrutar de él, porque también es una obligación.

Pues bien, partiendo de estos dos modelos, los progenitores deberían diseñar cómo organizarse en interés de los menores. Fíjense que hablo de que deberían ser los progenitores quienes lo diseñaran y es que, no cabe duda de que quien mejor puede definir el sistema es la propia familia que se va a ver afectada.

Por más que los abogados nos esforcemos por transmitir al Juzgador las necesidades de uno y otro, y éste ponga todo su empeño en aprehender las singularidades de cada familia, sin lugar a duda, no hay nadie que conozca sus necesidades como los propios miembros de la unidad familiar. No nos echemos luego las manos a la cabeza porque la Sentencia nos imponga un régimen difícil o complicado de asumir.

“No cabe duda de que quien mejor puede definir el sistema es la propia familia que se va a ver afectada”.

En mi anterior artículo ya incidía sobre lo aconsejable que es en estos procedimientos realizar un esfuerzo extra por encontrar vías de acuerdo. Y ahora, más que nunca.

El estado de alarma y el actual proceso de desescalada han dejado a nuestra Justicia maltrecha, herida de gravedad, vaticinándose meses de retrasos aún más acusados en todas las jurisdicciones. Y parece que los juzgados de familia no van a ser menos, por lo que la vía del consenso se vuelve aún más atractiva si pensamos en lo necesario que es para nuestros hijos que sus padres entierren el hacha de guerra y se rijan por un sistema cabal y ordenado no sujeto a los estados de ánimo puntuales de uno y otro. Los menores necesitan estabilidad en sus vidas, y los progenitores, también.

“El estado de alarma y el actual proceso de desescalada han dejado a nuestra Justicia maltrecha, herida de gravedad, vaticinándose meses de retrasos aún más acusados en todas las jurisdicciones”.

Hablaba anteriormente del procedimiento sumario y urgente establecido para cuestiones que afectaran a la patria potestad y este se mantiene y gestionará con la misma rapidez -espero- que antes de la crisis. Pero lo cierto es que, frente a los procedimientos de divorcio/separación -llamémosles, principales por atañer a las medidas definitivas de este-, el recientísimo RD Ley 16/2020 de 28 de abril da prioridad en este tiempo transitorio a un nuevo procedimiento también sumario creado ex profeso para restablecer el equilibro en el régimen de visitas o custodia compartida y la revisión de las medidas definitivas de los divorcios/separaciones ya sentenciados que atañen a cuestiones económicas (cargas del matrimonio, alimentos…) que se han visto afectadas por las medidas implementadas por el Gobierno durante el estado de alarma.

Es decir, la norma quiere compensar (aunque no diga en qué términos) a aquellos progenitores que, debido a las limitaciones de circulación impuestas a nivel gubernamental, hubieran perdido días de estancia con sus hijos. De la misma manera que quiere promover el equilibrio en aquellos casos en que, por ejemplo, uno de los padres hubiera sido sometido a un ERTE. Y, ¿cómo lo hace? Implementando un nuevo procedimiento sumario y urgente para la tramitación de estas cuestiones puntuales y tasadas.

“El recientísimo RD Ley 16/2020 de 28 de abril da prioridad en este tiempo transitorio a un nuevo procedimiento también sumario creado ex profeso para restablecer el equilibro en el régimen de visitas o custodia compartida y la revisión de las medidas definitivas de los divorcios/separaciones ya sentenciados que atañen a cuestiones económicas”.

Dicho esto, parece claro que los nuevos procedimientos para la adopción de medidas definitivas de divorcio/separación o para la modificación general de las que ya estuviera fijadas, van a pasar a una suerte de segundo plano de forma que, sin perder su importancia pues seguirán tramitándose, sí se prevé una prioridad en el acceso judicial para otras cuestiones que el legislador considera más perentorias. No obstante, veremos hacia dónde nos llevan los Tribunales pues Juzgados de familia de partidos judiciales como Madrid, Barcelona, Sevilla, Baleares o Alicante ya han adelantado, mediante acuerdos sectoriales, cuáles van a ser sus criterios a la hora de establecer las compensaciones, al menos, de tiempos.

Acojamos pues esta nueva situación vital como una invitación u oportunidad para reencontrarnos con el entendimiento.

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